האומנם הזכויות המוקנות מכח תמ"א 38 אכן הנן מוקנות

לאחר הדיון בתוספות של זכויות הבנייה למיניהן, הניתנות מכוח התוכנית, נשאלת השאלה האם בעצם תחולתה של התוכנית על מבנה מסוים מקנה התוכנית למבנה זה, באופן אוטומטי, זכויות בנייה נוספות? או שמא אלו ניתנות בכפוף לשיקול הדעת של גורמים תכנוניים? במילים אחרות, האם ניתן לסרב ליתן היתר מלא או חלקי לבקשה להיתר בנייה שהוגשה על פי כל כללי התוכנית?

התייחסות מפורטת לכך תינתן בשער הבא, הדן בשיקולי הוועדה המקומית, ובכל זאת פטור בלא כלום אי אפשר.

התייחסות לכך ניתנה זה מכבר על ידי חלק מוועדות הערר ואף על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. בהחלטת ועדת הערר הנוגעת להחלטת הוועדה המקומית לתו”ב תל אביב בעניין באור השקעות ⁷⁷ נקבע שהזכויות הניתנות מכוח תמ”א 38 אינן מוקנות לבעלי הנכס, אלא מדובר בזכויות המותנות גם בשיקול הדעת של הוועדה המקומית. היטיב לבטא זאת יו”ר ועדת הערר, עו”ד מיכה גדרון בערר (ת”א) 5142/08 באור השקעות נ’ הוועדה המקומית לתו”ב:

“סעיף 22 בתמ”א 38 בא להבהיר ולהדגיש כי מחד גיסא, אין חובה מוקנית בתוכנית להעניק למבקש ההיתר זכויות בנייה לפי תמ”א 38 , אך מאידך גיסא, נקבע בסעיף 22 לתוכנית כי שלילת זכויות בנייה הניתנות לפי התמ”א ממבקש היתר הבנייה על פי התמ”א, צריכה להישען על הנמקה משכנעת, הנובעת מטעמים תכנוניים, אדריכליים או נופיים מיוחדים (ההדגשה שלי- מ.ט)., כמו כושר נשיאה נמוך של תשתיות המבנה, שאינו מאפשר מתן מלוא התוספות על פי התוכנית.

לא זו אף זו: התמ”א דורשת כי כאשר שוללת הוועדה המקומית זכויות בנייה מהמבקשים לחזק בניין כנגד רעידות אדמה, על הוועדה המקומית לפרט בכתב (ההדגשה שלי-מ.ט). את הנימוקים המיוחדים אשר הביאו אותה לשלול מהמבקשים את אישור הבנייה למרות זכאותם ועמידתם בקריטריונים הקבועים בתוכנית. סירוב מנומק זה, עומד, כמובן, לביקורת של ועדת הערר המחוזית, עליה מוטל לבדוק כל מקרה לגופו ולקבוע האם השיקולים התכנוניים, האדריכליים והנופיים, מצדיקים את שלילת התרת תוספות הבניה, המיועדות לחיזוק הבניין כנגד רעידות אדמה.

הנימוקים והשיקולים התכנוניים, האדריכליים או הנופיים, יכולים להיגזר גם ממדיניות רחבה, אשר אינה חלה דווקא על המגרש המסוים, שעליו עומד הבניין (שעבורו מתבקשת תוספת הבנייה) אלא על האזור שבו הוא ממוקם. לא נמצא בסיס לטענת העוררת כי ההנמקה של הוועדה לתו”ב שדחתה חלקית את הבקשה חייבת להתייחס רק לקביעה ‘נקודתית’, קרי התייחסות לכל מבנה באופן ייחודי, אלא ההנמקה יכולה אף להתבסס על שיקולים יותר רחבים כמו אזור הכפוף לתוכנית ייחודית וכדומה“.

הוועדה קבעה באופן נחרץ כי אין בסיס לטענת העוררת שסעיף 22 לתוכנית מאפשר לוועדה המקומית שלא לאשר את תוספת הבנייה באופן נקודתי, ולא כפועל יוצא ממדיניות תכנונית . או אדריכלית רחבה יותר החלה על אזור מסוים (מה שהעוררת כינתה “החלטה גורפת”) ⁷⁸ ועדת הערר המחוזית קבעה בכך, למעשה, כי הזכויות הניתנות למבקשי ההיתר על פי תמ”א 38 אינן זכויות מוקנות, ומדובר בזכויות בנייה הכפופות לשיקול דעתן של הוועדות לתכנון ובנייה ברשויות המקומיות, הגם ששיקול דעת זה אינו רחב וכפוף להוראות התוכנית בכלל, ולהוראות סעיפים 21-22 בפרט.

החלטה זו הועמדה במבחן בעתירה מנהלית בבית המשפט המחוזי תל-אביב יפו ⁷⁹ . כב’ השופטת מיכל רובינשטיין דחתה את הערעור על החלטת ועדת הערר והבהירה שהזכויות לפי תמ”א 38 אינן מוקנות באופן אוטומטי, וכן כי שיקול הדעת של הוועדה המקומית אינו רחב או צר דווקא. ואכן, סעיף 22 מתווה דרך ומנחה את הוועדה המקומית באשר לפרמטרים שבגינם יהא עליה לסרב להענקת הזכויות. מאחר שלוועדה במקרה זה היו נימוקים אדריכליים ותכנוניים מובהקים, שלפי הוראות תמ”א 38 הם שיקולים נכונים ולגיטימיים שהוועדה יכולה ואף צריכה לשקול שעה שהיא בוחנת בקשה להיתר בנייה, הרי שהחלטתה לאשר בניית קומה חלקית במקום קומה מלאה היא החלטה לגיטימית וראויה.