חוק המקרקעין התשכ”ט – 1969

בהתאם לעיקרון הבסיסי של חוק המקרקעין, הטלת תשלומים על בעלי הדירות בבית המשותף, כמו גם שינוי זכויות של בעלי הדירות ברכוש המשותף, מחייבת הסכמה של כל בעלי הדירות בבניין. משכך, במקרה שפלוני מעוניין, לדוגמה, להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירתו, עליו לקבל את הסכמת כל בעלי היחידות בבניין לפעולה. גם לכלל זה, כמו כל כלל, קיימים חריגים שבכוחם להתגבר על התנגדויות של חלק מבעלי היחידות בסיטואציות מסוימות.

נפרט מעט להלן לגבי שלושה חריגים:

• הרחבת הדיור: ככלל, בעלי דירות בבית משותף, שבבעלותם המצטברת 75% מהדירות, ובנוסף מחזיקין בשני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם, רשאים להוציא חלק מסויים מהרכוש המשותף ולהצמידו לדירה מסוימת או למספר דירות. זאת, כאמור, לשם . הרחבת דירות בבית המשותף ובכפוף לתנאי סעיף 71 ב לחוק המקרקעין ¹⁵¹.
• הקמתו של בניין שנהרס: בעלי דירות המחזיקים במצטבר 75% (שלושה רבעים) מהרכוש המשותף בצמוד לדירותיהם, רשאים לקבל החלטה הנוגעת להקמתו מחדש של הבניין או לתיקונו, ולחייב בהוצאות הנלוות את כל בעלי היחידות בבניין, לרבות המתנגדים למהלך ובכפוף לשאר התנאים האמורים בסעיף 60 לחוק המקרקעין ¹⁵².
• מעלית: בעלי דירות המחזיקים במצטבר שני שליש מהדירות רשאים לקבל החלטה בנוגע להתקנת מעלית בשטחי הרכוש המשותף בבניין, ולחייב בהוצאות הנלוות את כל בעלי הדירות, למעט בעלי הדירות בקומת הקרקע, ע”פ התנאים האמורים בסעיפים 59 ו ו 59 ז לחוק המקרקעין ¹⁵³.

מדרך הטבע, בעלי הדירות בבית המשותף אינם מחזיקים בהכרח בדעה זהה לגבי נושאים שונים הקשורים למגוריהם, לא כל שכן לשינויים המתבצעים בבניין, בוודאי ובוודאי כאשר אחדים מהם יאלצו לוותר על חלק מן הזכויות היחסיות ברכוש המשותף, כפי שמתבקש בפרויקטים מכוח תמ”א 38.

אם לא די בכך שהוויתור על חלק מהזכויות היחסיות ברכוש המשותף הוא דיפרנציאלי ולא שוויוני בעליל, הרי שבעבורו מקבלים כלל בעלי הדירות תמורה שווה, גם אם השקיעו חלק מהם יותר מיתר שכניהם. מצב זה גורר אי שוויון שעשוי להוביל לעימותים רבים וקשיים בפני יישום תמ”א 38 . יתרה מכך, וכפי שצוין והוסבר בפרוטרוט בשער ז’ , ייתכן מצב שבו בעל דירה בקומת הקרקע יתרום לעסקה כפול מדייר קומה ד’ – משום שחלקו היחסי ברכוש המשותף שנמכר ליזם הנו כפול – אולם בפועל יקבל תמורה פחותה ממנו. להמחשת הטענה, חשבו על בניין שבו מותקנת מעלית, וזו אינה מועילה או משרתת את בעל הדירה מקומת הקרקע ואף גרוע מכך, מפחיתה את שווי דירתו בגין חסימת השטח הסמוך לכניסה לדירתו והצללה על חדר המדרגות. מן העבר השני, המעלית משביחה את שווי הדירה בקומה ד’, שבעליה כאמור תרם לעסקת תמ”א 38 , כמחצית מתרומתו של בעלי הדירה בקומת הקרקע.

נדגים את טענתנו באמצעות בניין שבו 4 בעלי דירות בעלי חלקים שונים ברכוש המשותף, הכולל בין היתר את הגג, את חדר המדרגות ואת זכויות הבנייה המיוחסות לכל בעל דירה בהתאם לחלקו ברכוש המשותף כדלקמן:

בעל דירה	חלקו ברכוש המשותף
בעל דירה א’	15%
בעל דירה ב’	25%
בעל דירה ג’	40%
בעל דירה ד’	20%

מהטבלה ניתן להסיק בבירור כי לבעל דירה ג’ חלק גדול, מעבר לחלקו היחסי, בזכויות הרכוש המשותף ובכללן זכויות הבנייה. עם זאת, על אף שהוא מחזיק ב 40%- מזכויות הבנייה הנמכרות ליזם, קרי כמעט מחצית מזכויות הבנייה שתימכרנה, יזכה בעל דירה ג’ לקבל מן היזם רק רבע 25% ) מן התמורה הכוללת. למעשה, מצופה ממנו להתעלות על האינטרסים האישיים שלו, ) בעת שהוא מתחלק באופן שוויוני בהטבות השונות המוענקות מכוח התוכנית עם יתר בעלי הדירות.

בעל דירה א’, לעומתו, ישמח מאוד לאמץ תוכנית שמשדרגת את חלקו בתמורה המתקבלת מהיזם (כ 25% לערך) וזאת עבור תמורה מופחתת בשיעור של כ- 15%.

משמעות הדבר היא שיישום תמ”א 38 פורש בפני בעלי הדירות קרקע פורייה ליצירת תסכולים אצל אלו שחשים כי קופחו ביחס לאחרים. סוגיה זו נעשית אף מורכבת יותר בעקבות תיקון 62 לחוק מיסוי מקרקעין, הקובע שכדי ליהנות ממלא הטבות המס של התוכנית אין לפצות בכסף בעל דירה שקופח. לעניות דעתנו וכפי שננסה להראות בהמשך, טעה המחוקק בתיקון 62  וחוק מיסוי מקרקעין באוסרו מתן פיצוי כספי לבעלי דירות שהנם בעלי פוטנציאל התנגדות . לפרויקט עקב קיפוחם המוכח ¹⁵⁴