נספח: חוק התכנון והבנייה התוספת השלישית

³¹⁴ השאלה הרלוונטית והמורכבת שנידונה בפסיקה הנה האם בעצם תחולתה הפוטנציאלית של תמ”א 38 על נכס מסוים מקנה לרשות המקומית, טרם מימושה של התוכנית לגבי אותו בניין, את הזכות להטיל היטל השבחה גם על זכויות פוטנציאליות אלו בעת מכירת הנכס? תשובה לכך ניתנה בבית משפט השלום בעש”א 217690-09 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ’ מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים. וכך קבע כבוד השופט דן מור: ”לטעמי, מנוסח האמור בסעיף 11 להוראות התמ”א [”רשאית הוועדה" - מ.ט] ובצירוף האמור בהוראת השעה, ברור שהמערערת זכאית להיטל השבחה רק במידה ומוגשת בקשה להיתר בנייה, וההיתר ניתן, שאז תחושב ההשבחה בהתאם לתוספת הבניה שתאושר בהיתר, וישולם היטל השבחה בשיעור של 5 אחוז מהשבחה זו.

אף חובת ההגינות המוגברת המוטלת על כל רשות מרשויות המדינה, כולל הועדה המקומית, מחייבת שהרשות לא תנסה לגבות היטל, שאינו אלא מס, כאשר בפועל נכס הבעלים כלל לא הושבח.

מאמץ אני את האמור בהחלטתה של ועדת הערר המחוזית לפי החוק, במשרד הפנים, מחוז תל אביב, בערר (ת”א) 5619/05 , חנה ואילן כהן, עו”ד נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה-רמת השרון (פורסם בנבו), שם נאמר שלדעת ועדת הערר, תוכנית מתאר ארצית הינה תוכנית מיוחדת, אשר מתגבשת רק מקום שהוצא היתר בניה,  ובאנלוגיה לדיני חברות, מעין ”שעבוד צף”, כלומר שהתמ”א ”מרחפת” מעל לכל שטח המדינה, ובשעה בה ניתן היתר בניה מכח התמ”א, רק אז מתגבשת התוכנית במובן זה, שלפרשתנו, אף ניתן לדרוש היטל השבחה.

ב”כ המערערת חוששת כי אם יקבל בית המשפט את עמדת המשיבה, תימנע מהמערערת כל אפשרות לגבות היטל השבחה, כשיבוא הקונה, הבעלים החדש של הנכס, ויבקש ויקבל היתר בניה בהתאם לתמ”א 38 , שהרי, כאמור בסעיף 2(א) לתוספת, החיוב בהיטל השבחה הינו רק על בעלי המקרקעין במועד ההשבחה. במקרה שבפנינו, לאור מימוש הזכויות בדרך של מכירה, צפוי הקונה לטעון, ולכאורה בצדק, כי השבחת המקרקעין הנובעת מחמת הרחבת זכויות הניצול בהם עקב אישור תוכנית, היא תמ”א 38 – כאמור בסעיף 1(א) לתוספת – קמה בשעה שלא הוא אלא דווקא המוכרת, המשיבה, הייתה בעלת המקרקעין. על כן, לחלופין, עותרת המערערת לכך שבית המשפט יחייב את המשיבה להמציא למערערת התחייבות בכתב של הקונה לשלם את היטל ההשבחה הנובע מתוכנית תמ”א 38 , כאשר יתבקש ויתקבל היתר בהקשר לתמ”א זו, או לחלופין, שיתחייב שלא לטעון את הטענה הנ”ל, דהיינו, שהחיוב בהיטל אמור היה להיות של המוכר. למעשה, בטענה חלופית זו חוזרת בה המערערת מתביעתה להיטל השבחה בשיעור של 50 אחוז, ומסתפקת בהיטל בהתאם להוראת השעה הנ”ל, של 5 אחוז.

ב”כ המשיבה משיב לב”כ המערערת כי הנכס כבר נמכר ואין למשיבה יותר כל זכות לכפות על הקונה ליתן התחייבות כאמור, אולם מכל מקום, כך לטענתו, חששה של המערערת אינו מבוסס כלל באשר ברור, כנובע מהוראות הדין שצוטטו לעיל, כי כשמדובר בהשבחה מכוח תמ”א 38 , התנאי הוא קבלת היתר בניה, כך שרק מבקש ההיתר, בבוא הזמן ובכפוף לתוספות הבניה שיאושרו על ידי הועדה המקומית, הוא שיישא בהיטל ההשבחה הנדון.

, נראה לי כי גם בטענה זו הצדק עם ב”כ המשיבה. כל עוד לא ניתן היתר בניה לגבי תוספת בניה, כנובע מתמ”א 38 לא קמה לוועדה המקומית הזכות לדרוש היטל השבחה, וגם אז היטל ההשבחה מוגבל לחמישה אחוז, אלא אם ישונה בינתיים החוק (ההדגשה שלי – מ.ט.)”.

מכאן, כאשר נאמר בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק תכנון ובניה, שההשבחה הנה ”עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תוכנית”, וכשהתוכנית הרלוונטית – תמ”א 38 – קובעת מפורשות שההשבחה מותנית עדיין בהחלטת הוועדה המקומית, הרשאית, בתנאים מסוימים, אף לסרב לאשר תוספת בנייה, הרי ההשבחה הנוצרת מרגע ”אישור התוכנית” קמה רק בשלב קבלת היתר הבנייה. לפיכך, הקביעה המשתמעת מהאמור בתוספת השלישית לעיל, הנה למעשה ששווי המקרקעין לא משתבח בפועל, כל עוד לא אושרה הבקשה להיתר הבנייה שהגיש היזם.

ערך הקרקע יעלה רק עם אישור היתר הבנייה, בהתאם לתמ”א 38 . כל פרשנות אחרת שתחייב בהיטל השבחה בניינים פוטנציאלים לחיזוק מכוח תמ”א 38 , בלא שחוזקו בפועל, תביא לתוצאה אבסורדית. תוצאה זו אף עשויה ליצור התדיינויות אין סופיות בין מוכרי הנכסים לרשויות המקומיות. התדיינויות אלו מורכבות ביותר, מכיוון שהנטל להוכחת הפוטנציאל להוספת שטחים מבונים בעקבות קבלת בקשת היתר מכוח תמ”א 38 , על כל תנאי הסף שבה, הנה, בלשון המעטה, בעייתית ביותר ולדעתנו אף לא ניתנת ליישום.